类型化视角下共饮人不作为侵权责任的司法认定

论文提要：

从共同饮酒的组织形式上看，可以将实践中共饮人不作为侵权责任案件分为“组织者明确的”“组织者不明的”“未受邀请的”三种类型。不同类型下共饮人是否承担不作为侵权责任的认定有所不同。在组织者明确的共饮人不作为侵权责任案件中，组织者对共饮人负有法定的安全保障义务，如其未尽到相应的注意义务，则应承担侵权责任。其他共饮人原则上不承担侵权责任，除非在受害人处于醉酒的状态下，仍存在与其敬酒的行为。在组织者不明的共饮人不作为侵权责任案件中，应推定每个共饮人均是聚会的组织者，互相之间负有法定的安全保障义务，如未尽到相应的注意义务，则应承担侵权责任。在未受邀请的共饮人不作为侵权责任案件中，组织者或者共饮人对未受邀请之共饮人不负有法定的安全保障义务，不对其承担侵权责任。除非在未受邀请之共饮人处于醉酒的状态下，仍存在与其敬酒的行为。

一、共饮人不作为侵权责任的司法实践类型考察

近年来，由于共同饮酒引发的侵权纠纷案件呈大幅增加的趋势。但各地法院对此类纠纷的认识还不统一，导致了“同案不同判”，有损司法的权威。从司法实践中共同饮酒引发侵权纠纷案件的组织形式上看，大体上可以分为三种类型。第一种类型是组织者明确的共饮人不作为侵权责任，主要包括各种宴会，如婚宴、生日宴、百日宴、升学宴等，以及请客人明确的聚餐，如发生饮酒人死亡或身体受伤，组织者和与受害人同桌饮酒的人是否承担不作为侵权责任；第二种类型是组织者不明的共饮人不作为侵权责任，主要是发生在亲戚、朋友、同事、同学之间采取“AA制”或“轮流坐庄”方式进行的聚餐，如发生饮酒人死亡或身体受伤，共饮人是否承担不作为侵权责任；第三种类型是未受邀请的共饮人不作为侵权责任，主要是发生在没有受邀之人主动参与宴会或者聚餐，如未受邀请之人发生死亡或者身体受伤，共饮人是否承担不作为侵权责任。在这三种类型的共饮人侵权责任纠纷案件中，如共饮人之间有相互“劝酒”“灌酒”“斗酒”等行为时，“劝酒”之人、“灌酒”之人、“斗酒”之人等应对受害人承担侵权责任毫无疑义。因为此时共饮人实施了积极的侵害行为，应适用过错责任原则，由共饮人承担侵权责任。但是，在共饮人之间不存在“劝酒”“灌酒”“斗酒”等行为，而仅有基于文化礼节的相互敬酒时，不同类型的共饮人不作为侵权责任纠纷案件中，共饮人如未尽到相应的注意义务，其是否承担不作为侵权责任，实践做法不一，有必要进行深入探讨，本文就此展开分析。

要确立共饮人对受害人是否承担不作为侵权责任，其关键在于判断共饮人何种情况下对受害人负有“提醒、劝阻、护送、通知、照顾等社会安全保障义务或者注意义务”以及共饮人是否违反了该义务。而共饮人此种注意义务的产生，要么来源于法律的明确规定，要么来源于共饮人的先行危险行为。在共饮人对受害人未尽到安全保障义务或注意义务时，其是否应当承担侵权责任，就须对不同类型共饮人不作为侵权责任纠纷案件中，共饮人是否负有安全保障义务或注意义务进行判断。司法实践中，各地法院对于认定共饮人承担不作为侵权责任的依据不尽相同，既有以共饮人违反了“共同危险行为的防范义务”为由认定其承担侵权责任，也有以共饮人违反了“安全保障义务”为由认定其承担侵权责任，更有以共饮人违反了“法定附随义务”为由认定其承担侵权责任，还有以共饮人违反了“一般注意义务”为由认定其承担侵权责任。下文将对不同类型共饮人承担不作为侵权责任的依据进行讨论，以检验其是否具有法律和理论上的正当性。

二、组织者明确的共饮人不作为侵权责任的认定

（一）司法实践中的不同观点

司法实践中，对于组织者明确的共饮人受损害的侵权责任案件，主要发生在各种宴会，如婚宴、生日宴、百日宴、升学宴等场合，以及请客人明确的聚餐或聚会场合。在此类型共饮人不作为侵权责任纠纷案件中，组织者及其他共饮人是否对受害人承担侵权责任，取决于其是否负有安全保障义务或注意义务，而该种义务的产生仅来源于法律的规定或者共饮人的先行危险行为。对此类案件，各地法院的判法不一，大体上有四种意见。

第一种意见认为：组织者与其他共饮人对受害人如未尽到安全保障义务或注意义务的，具有一定的过错，应承担侵权责任。如有法院认为：“共同饮酒的人在特定环境下，每个人都应合理预见共同饮酒期间或者饮酒后的不安全因素，都有不使他人受到损害的注意义务；特别是酒席的组织者对参与饮酒的人负有劝诫、警免和安全保障义务。……虽没有证据证实在饮酒过程中存在劝酒、灌酒等行为，但因饮酒本身属于一种人为产生危险性的行为，其共同喝酒的行为使其对张亮、候学谦负有一定的注意义务，包括提醒、劝告、协助、照顾、帮助等。共同饮酒人在明知张亮、候学谦醉酒有可能发生危险的情况下，任由二人依靠护栏打闹未于及时制止、劝告，将张亮、候学谦置于一种危险的状况下，最终发生坠楼后一死一伤的后果，对此共同饮酒人也应当承担相应责任。”

第二种意见认为，组织者对受害人如未尽到安全保障义务的，具有一定的过错，应承担侵权责任。其他共饮人，在没有“劝酒”“灌酒”“斗酒”等行为时，不负有注意义务，即使其未尽到相应的注意义务，也不具有过错，不应承担侵权责任。如有法院认为：“上诉人裴殿明知道或应当知道单起中有心脏病不能饮酒之事实，在此情况下，上诉人裴殿明对单起中饮酒行为没有尽到提醒、劝阻等合理注意义务，故其对单起中的死亡存有过错，根据其过错程度和单起中死亡原因，原审确定其承担5%的赔偿责任合理。上诉人郑忠刚虽作为共同饮酒人，但其与单起中并不相识，无法得知单起中的病情及不能饮酒之情况，且郑忠刚亦无强迫或劝饮的情形，故不宜对上诉人郑忠刚克以过高的注意义务，应当认定其对单起中的死亡没有过错，不应承担赔偿责任。”

第三种意见认为，组织者对受害人如未尽到安全保障义务的，具有一定的过错，应承担侵权责任。其他共饮人，在没有“劝酒”“灌酒”“斗酒”等行为时，不负有注意义务。但在无法对受害人尽到相应的注意义务时也应对受害人给予适当补偿。如有法院认为：“共同饮酒的人在特定的环境下，每个人都应合理预见共同饮酒期间或者饮酒后的不安全因素，都有不使他人受到损害的注意义务。特别是酒席的组织者对参与饮酒的人负有劝诫、警免和安全保障义务。……冯全文作为酒局组织者，虽然在其听到陈某4的叫声后立即与靳锋一同将陈某4送往医院进行抢救，已尽到救助义务，但酒局结束酒后未将参与酒局的陈某4安全送回其住处，未尽到劝诫、警免和安全保障义务，故对陈某4的死亡应负相应的责任；杨雄刚、王平、靳锋及曾太超作为酒局的参与人，且均与陈某4碰杯饮酒，虽然不存在恶意劝酒的过错行为，但陈某4的死亡结果与双方共同饮酒的行为有着不可分割的联系，故应承担相应的补偿责任。”

第四种意见认为，组织者对受害人如未尽到安全保障义务的，应对受害人给予一定的补偿。其他共饮人在没有“劝酒”“灌酒”“斗酒”等行为时，不负有注意义务。即使其未尽到相应的注意义务，也不具有过错，不应承担侵权责任。如有法院认为：“婚宴是一种特殊的宴席，被告王涛、周锐珍作为宴席的组织者，对每一位参加酒宴者都有一定的安全保障义务。……被告王涛、周锐珍在宴席后安排好友将死者杨某1送回家，交由其家人照顾，但死者杨某1在宴席结束时已经是醉酒状态，被告王涛、周锐珍作为宴席的组织者在宴席中对死者杨某1醉酒状态的发生未尽到及时有效的劝阻，未加以特殊的关注和保护，之后杨某1次日凌晨被送至医院，经抢救无效死亡，宴会组织者应当给予受害人家属一定的补偿。……卓荦、周康文、张勇、常伟伟、丁建林、刘燕燕、刘建明、吕帅、文新、冯晓林、胡玉成、雷晓雨、卢强虽参加了宴席，但由于婚宴环境的特殊，且不存在劝酒行为，故其他参与人不承担责任。”

（二）对不同观点的检视

从司法实践中的上述不同意见来看，对于组织者未尽到安全保障义务时应对受害人承担侵权责任，不同法院基本上达成共识，判决理由在于组织者对受害人负有安全保障义务。这与《侵权责任法》第37条有关“群众性活动的组织者负有安全保障义务”的规定相符。作为宴会或聚会的组织者之所以对共饮人负有安全保障义务，其义务来源于法律的规定。而第四种意见虽然认为婚宴的组织者对每一位参加宴会的人都有一定的安全保障义务，但却认为宴会的组织者只是对受害人承担补偿责任，显然属于对责任性质认识错误，不符合法律的规定，不可取。

而对于其他共饮人未尽到注意义务时，是否承担侵权责任却未达成共识，而且有“承担责任”和“不承担责任”这两种截然相反的不同观点。当然，对于认为共饮人应承担补偿责任的观点，也同样属于对责任性质的认识错误，不可取。因为即便其他共饮人不存在过错，作为共饮人的受害人对损害后果的发生也存在重大过失。因此，不具有适用公平责任的基础，不宜基于公平的理念由其他共饮人来承担补偿责任。而在截然相反的两种不同观点中，大部分判决的意见是认为“其他共饮人应对受害人承担侵权责任”，小部分判决的意见则认为“其他共饮人不对受害人承担侵权责任”。那么，哪种意见更为正确？哪种意见更具有法律上或理论上的依据呢？其关键在于判断其他共饮人对受害人负有相应的注意义务是否有法律上的来源或者理论上的来源。

首先，从法律的规定上看，2010年7月1日实施的《侵权责任法》第37条条已将负有安全保障义务的主体限缩为公共场所的“管理人”或群众性活动的“组织者”。而其他共饮人显然不是群众性活动的“组织者”，难以依据该法条的规定来判断其负有法定的安全保障义务。当然，从2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定来看，倒是可以将其他共饮人解释为“其他社会活动的自然人”，从而使其负有法定的安全保障义务。但是在后生效的《侵权责任法》第37条并没有延续《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，而是限缩了负有安全保障义务的主体范围，即从“其他社会活动的自然人、法人、其他组织”限缩到“群众性活动的组织者”情况下，显然体现了立法者对于人们社会交往活动的行为自由价值的保护，以避免人们在从事社会交往活动中承担过重的责任，导致减少人们正常的社会交往活动，不利于社会的良性发展。由此可见，随着《侵权责任法》的实施，依据后法优于前法的适用规则，其他共饮人对受害人已不负有法定的安全保障义务。

其次，从理论的依据来看，在其他共饮人对受害人没有法定的注意义务的情况下，就涉及到对共饮人之间是否存在“在先的危险行为”的判断。如共饮人之间有在先的危险行为，则共饮人之间也会产生社会交往注意义务，即其他共饮人便负有对受害人“提醒、劝阻、护送、通知、照顾等社会交往注意义务”。由此可见，其他共饮人是否要承担不作为侵权责任，关键在于判断共饮人之间有无“在先的危险行为”。持“其他共饮人对受害人承担侵权责任”的观点就认为，“共同饮酒行为”开启了危险源，以至于在共饮人之间产生了注意义务。笔者认为，该种观点是错误的。因为“共同饮酒行为”属于社会交往活动中典型的“情谊行为”，而“情谊行为”难以在当事人之间产生具有法律上约束力的权利义务关系。因此，在我国现有文化背景下，难以认定“共同饮酒行为”属于具有危险的行为。既然“共同饮酒行为”并不是在先的危险行为，那么其他共饮人在没有“劝酒”“灌酒”“斗酒”等情况下，就不存在“在先的危险行为”，共饮人之间也就没有产生社会交往安全注意义务，其他共饮人就不对受害人负有“提醒、劝阻、护送、通知、照顾等义务”。正如有学者指出：“除非同饮者恶意灌酒，导致饮酒者陷入危险境地，同饮者负有救助义务，如果饮酒者自己醉酒，不能要求同饮者承担法律上的救助义务。”

当然，在作为受害人的共饮人如果已经处于醉酒状态，其他共饮人仍与其敬酒时，该“敬酒行为”则开启了危险源，可以认定为“在先的危险行为”，在其他共饮人与受害人之间产生了社会交往注意义务。此时，其他共饮人负有对受害人的“劝阻、护送、通知、照顾等义务”。如其他共饮人未履行应尽的注意义务，则应承担相应的侵权责任。正如有判决指出：“同席者的行为乃至席间正常的敬酒行为是我国源远流长的酒文化的一部分，属于不由法律调整的情谊行为，本身不产生责任，只有在有证据表明被劝酒者已不胜酒力，再行劝酒将损害其身体健康，而同席者仍放任自己继续为劝酒行为，并因此导致被劝酒者死亡或身体健康遭受损害的情形下，才应由同席者承担与其过失相适应的损害赔偿责任。”

因此，在组织明确的共饮人不作为侵权责任纠纷案件中，组织者对共饮人负有法定的安全保障义务，如其未尽到相应的义务时，应承担侵权责任。其他共饮人在没有“劝酒”“灌酒”“斗酒”等行为的情况下，其不应对受害人承担侵权责任。除非在受害人已经处于醉酒的状态下，其他共饮人仍存在与其敬酒的行为。

三、组织者不明的共饮人不作为侵权责任的认定

（一）司法实践中的不同观点

司法实践中，对于组织者不明的共饮人受损害的侵权责任案件，主要发生在亲戚、朋友、同事、同学之间采取“AA制”或“轮流坐庄”方式进行聚餐或聚会的场合。在此类型共饮人侵权责任纠纷案件中，组织者及其他共饮人是否对受害人承担不作为侵权责任，与上述类型一样，也取决于其是否负有“提醒、劝阻、护送、通知、照顾等”作为义务，而该种作为义务的产生也仅来源于法律的规定或者共饮人的先行危险行为。对此类案件，各地法院的判法也不一样，大体上有三种意见。

第一种意见认为，共饮人对受害人如未尽到安全保障义务的，具有一定的过错，应分别承担侵权责任。如有法院认为：“既然喝酒是一种人为产生危险性的行为，那么每个人都有责任控制喝酒行为，防止自身的人身、财产受到伤害，而其他人的注意义务仅是补充性质的。……而与徐原野共同饮酒的两被告，虽无证据证明存在恶意劝酒、强迫喝酒等行为，但作为共饮者在徐原野饮酒后应尽到互相扶助、劝阻和提供安全保障的义务，两被告明知酒后驾车有危险而未制止住徐原野驾驶摩托车或送其回家，确实未尽到安全保障义务，主观上具有过失，应对徐原野的死亡承担一定的责任。”

第二种意见认为，共饮人对受害人如未尽到安全保障义务的，具有共同的过错，应承担连带侵权责任。如有法院认为：“从李轲当晚的表现和井盼盼等人在公安机关的陈述能够认定李轲当晚酒喝的较多，已出现醉意及失控行为，各被告对李轲未尽到合理、充分的照顾与注意义务，对于李轲跳河身亡，七被告应承担相应的赔偿责任。……因本案七被告对李轲的死亡存在共同过错，故对原告要求七被告承担连带赔偿责任的主张，予以支持。”

第三种意见认为，共同饮酒行为属于正常的社会交往活动，共饮人不存在“劝酒”“灌酒”“斗酒”等行为，而仅有相互敬酒的风俗礼仪行为时，不具有过错，对受害人不承担侵权责任。有法院认为：“……其次，从民法的基本价值立场出发，民法鼓励民事主体积极开展合法、正当的社会交往。徐某4与陈娟等人系同学关系，陈娟等人与徐某4在徐某4家及OK厅唱歌相聚饮酒，该行为系民事主体正常合法的社会交往，不存在过错。再次，酒席间朋友相互敬酒属传统礼仪及风俗，该行为亦不存在过错。……本案中，本案陈娟不存在过错，徐某4家属要求其对徐某4死亡承担责任缺乏事实及法律依据。”

（二）对不同观点的检视

从司法实践中的上述不同意见来看，在组织者不明的共饮人侵权责任纠纷案件中，各地法院对共饮人是否承担不作为的侵权责任以及责任的的承担方式上还未达成共识。

对于共饮人是否承担不作为的侵权责任，存在截然不同的观点。有“以共饮人负有安全保障义务为理，在共饮人未尽到‘提醒、劝阻、护送、通知、照顾等义务’时，要承担侵权责任”的观点，也有“以共同饮酒作为一种社会交往活动，在共饮人不存在“劝酒”“灌酒”“斗酒”等行为时，不存在过错，无须承担侵权责任”的观点。对此，哪种观点更为正确，其关键在于判断对于组织者不明之共饮人之间是否产生了安全保障义务。笔者认为，从组织者不明时聚餐或聚会的具体方式来看，主要是“AA制”或者“轮流坐庄”的形式，共同饮酒行为主要发生在亲戚、朋友、同学、同事这种关系较为密切的人之间。就“AA制”的形式而言，从其实质上上看，可以从事实上推定每个共饮人都是组织者，共饮人之间依据《侵权责任法》第37的规定，均负有法定的安全保障义务，如其他共饮人对作为受害人的共饮人未尽到应有的注意义务时，依法应承担侵权责任。就“轮流坐庄”的形式而言，从单次的聚餐或聚会来看，是一个人买单，但从共饮人会经常性的聚餐或聚会的情况来看，通过轮流买单的方式，本质上而言，也可以从事实上推定每个共饮人都是组织者，共饮人之间依据《侵权责任法》第37的规定，也均负有法定的安全保障义务，如其他共饮人对作为受害人的共饮人未尽到 应有的注意义务时，依法应承担侵权责任。因此，笔者赞同实务中的第一种观点，大部分判决也是持该种观点。但必须指出的是，持该种观点的判决对于各共饮人为何都要对受害人承担不作为侵权责任的理由阐释并不充分，说理也不够透彻，有欠妥适性。有的判决仍引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定来说明各共饮人之间负有安全保障义务，如前所述，也欠妥当。

对于共饮人承担不作为侵权的责任方式，存在“按份责任”和“连带责任”的不同观点。对于数个共饮人对受害人未尽到应有的注意义务时，各共饮人之间并不存在主观上的共同过失，更没有主观上的共同故意。因此，此种数人不作为侵权行为并无适用连带责任的基础。而应依据《侵权责任法》第12条的规定，由各共饮人分别对受害人承担责任，以避免对关系较为密切的人在从事社会交往活动中承担过重的责任。

因此，在组织者不明的共饮人不作为侵权责任纠纷案件中，即便共饮人之间不存在“劝酒”“灌酒”“斗酒”等行为时，也应推定每个共饮人均是聚餐或聚会的组织者，由此共饮人之间便负有法定的安全保障义务，如共饮人对受害人未尽到应有的注意义务的，则应承担侵权责任。因数个共饮人之不作为侵权，并无主观上的共同故意或过失，故应向受害人分别承担责任。

四、未受邀请的共饮人不作为侵权责任的认定

（一）司法实践中的不同观点

司法实践中，对于未受邀请的共饮人受损害的侵权责任案件，主要发生在没有受邀之人主动参与宴会或者聚餐的场合。在此类型共饮人侵权责任纠纷案件中，组织者或者推定为组织者的共饮人是否对受害人承担不作为侵权责任，与上述两种类型的共饮人不作为侵权责任认定一样，仍取决于其是否负有“提醒、劝阻、护送、通知、照顾等”作为义务，而该种作为义务的产生也仅来源于法律的规定或者共饮人的先行危险行为。对此类案件，不同法院也有不同判法，大体上有两种意见。

第一种意见认为，宴会的组织者虽对未受邀请的受害人负有一定的安全保障义务，但在无故意或重大过失未履行安全保障义务时，不承担不作为侵权责任。如有法院认为：“龚盼亚、孙鼎作为王杰杰的大学同学，前往参加婚礼，无论是受王杰杰邀请，还是知道结婚消息主动参加婚宴，均属同学间的正常人情交往，并不因此加重王杰杰的责任。……本案中，王杰杰作为婚宴组织者，对参加婚宴的人应当负有一定的安保义务，但无证据证明王杰杰因故意或重大过失未尽到安全保障义务，与本案事故亦无关联。故王杰杰在本案中不承担民事责任。”

第二种意见认为，共饮人对未受邀请的受害人负有一定的注意义务。但在无法认定共饮人的饮酒行为与受害人损害之间具有法律上的因果关系时，可基于公平责任，对受害人予以补偿。如有法院认为：“共同饮酒人对同桌饮酒人的喝酒和酒后进行危险行为应当有提醒、劝阻的义务，……死者张岩勇与二被告于2015年3月29日中午共同吃饭、饮酒是不争的事实。……从发生事故的时间，也不能判断张岩勇发生事故与饮酒行为之间的因果联系。……综上所述，不能认定张岩勇的死亡与二被告之间有法律上的因果关系，但基于公平责任原则，二被告对死者张岩勇家属应适当予以补偿。”

（二）对不同观点的检视

从司法实践中的上述不同意见来看，在未受邀请的共饮人受损害的侵权责任案件中，各地法院对共饮人是否承担不作为的侵权责任以及责任的的承担方式上还有不同的认识。不论是第一种意见还是第二种意见，均是认为组织者或共饮人负有一定的安全保障义务或注意义务。笔者对此实践认识持有异议。在此类案件中，受害人最大的特征是其并没受到组织者或共饮人的邀请，而是其主动加入宴会或聚餐，不属于“邀请与被邀请”的关系范畴。而存在“邀请与被邀请”的关系，是组织者承担安全保障义务的基础。因此，组织者或共饮人不负有法定的安全保障义务。从事实上看，未受邀请人是主动加入宴会或聚餐，在组织者或共饮人没有“劝酒”“灌酒”“斗酒”等行为时，受害人的醉酒行为可以看做是一种自甘风险的行为，无须承担侵权责任。应当指出的是，持第二种观点的判决对未受邀请之受害人的损害，基于公平分担的理念，要求共饮人承担补偿责任的做法是不妥当的。其有关“张岩勇的死亡与二被告之间没有法律上的因果关系”认定，也是不准确的。

当然，在未受邀之人主动加入宴会或聚餐时，如组织者或共饮人在其已处于醉酒状态时，仍与之敬酒的，则其敬酒行为开启了危险源，即此种情况下的敬酒行为属于“在先的危险行为”，在未受邀请人与敬酒人之间产生了注意义务，如敬酒人未尽到应有的注意义务时，就具有一定的过错，对未受邀请的受害人应承担侵权责任。

因此，在未受邀请的共饮人不作为侵权责任纠纷案件中，组织者或者共饮人对未受邀请之共饮人不负有法定的安全保障义务。在没有“劝酒”“灌酒”“斗酒”等行为的情况下，不应对未受邀请之受害人承担侵权责任。除非在未受邀请之共饮人处于醉酒的状态下，组织者或共饮人仍存在与其敬酒的行为。

综上，司法实践中的大部分判决，在组织者明确的共饮人不作为侵权责任纠纷案件，以及未受邀请的共饮人不作为侵权责任纠纷案件中，扩大了应对受害人承担侵权责任的主体范围，加重了人们参加正常的社会交往活动的责任，破坏了社会交往的基本规则，与侵权责任法的立法精神和具体规定不符。而且，对组织者不明的共饮人不作为侵权责任纠纷案件，也没有给出共饮人之间为何负有安全保障义务，难以令人信服，不利于当事人息诉服判。