醉酒型危险驾驶罪若干问题研究

玛纳斯县法院课题组

摘  要：“醉驾入刑”有效的遏制了因醉酒驾驶导致的交通肇事频发的趋势，这无疑是给公民的人身、财产权利加厚了一层保护衣，也与当前我国实施的“宽严 相济”的刑事政策有效的衔接。但醉酒驾驶作为新的犯罪类型纳入刑法的规制 范围，由此衍生的争议性问题也就不容忽视。

对此，笔者首先分析了关于醉酒驾驶是否应该一律入罪的问题，通过阐述正反两面的观点，本文给出了自己的看法，从刑法体系的完整性与立法原意等角度来看，本文赞同醉驾不一律入罪的观点。但具体到个案中，需要根据醉酒 型危险驾驶罪主客观方面的要件等方面进行综合分析。在认定该罪时，关于道路的认定、醉酒的认定、机动车的认定等客观要件方面的要素均存在争议，对此，本文认为关于学校、停车场、住宅小区内的路段均应属于该罪“道路”的范围；醉酒的标准应该采取绝对的标准，而不是因行为人个体差异区别对待;醉酒驾驶超标电动自行车、摩托车与机动车具有相当的社会危害性，因而当属 “机动车”。在该罪的主观方面，本文认为醉酒型危险驾驶罪是在间接故意的主观心理态度下实施的犯罪，其犯罪形态是抽象危险犯。

关键词：醉酒驾驶是否一律入罪

一、醉驾是否一律入罪问题分析

（一）刑法学界争议

自醉驾入刑以来，关于醉驾是否一律入罪的问题讨论由来己久，目前刑法 理论界与司法实务界对醉酒是否一律入罪问题尚未形成统一的定论，随着社会 关注度的不断增高，有必要对该问题进行深入的剖析和探讨。

醉驾是否应该一律入罪，针对这一问题，刑法学界展开了激烈的讨论，主 要存在两种不同的观点，一种观点认为应当一律入罪，另一种则不赞同。支持 一律入罪的学者认为，首先，尽管《刑法修正案（八)》草案拟定过程中，部分 委员、代表主张针对醉酒型危险驾驶罪设定特定情节，以此来限制醉酒型危险驾驶罪的范围，但是最终《刑法修正案（八)》并未设置情节限制，鉴此可推定， 立法本意支持醉驾一律入罪。其次，行为人在明知自己醉酒不宜驾驶机动车的 情况下,仍然驾驶机动车,其主观心态上存在较大的恶性，其驾驶机动车的行为也存在非常大的社会危险性。因此，行为人在这种情况下实施了醉酒驾驶机动车的行为，无论其是否具备“情节恶劣”情形，都符合刑法规定的醉酒型危险驾驶罪的犯罪构成要件，行为人应当承担相应的刑事责任，其他情节无须考虑。另外，“醉驾入刑”是顺应当前经济社会发展安全的要求，醉驾的危害不言而喻，醉驾行为人对他人生命的漠视以及弃社会公共安全于不顾的残忍，已经触犯了国民忍耐的底线，且当前我国严厉打击危害社会公共安全的行为，因醉酒驾驶导致的交通事故虽有下降趋势但仍呈高发事态，故醉驾一律入罪可以有效遏制高危事态的频发以及保护国民的生命财产安全。再者，当我们在给醉驾作出罪处理时，我们必须考虑到何为“情节轻微”，这一标准又将如何界定？相反，我们可以将醉驾一律入罪，然后通过司法制度如定罪免刑或缓刑等制度来缩小刑法的打击面，这样既能实现刑法惩治罪犯的功能又符合刑法罪责刑相适应的基本原则。

 持不同意见的学者认为,醉驾不应当一律入罪。该观点典型代表赵秉志教 授认为，“醉驾的情形多种多样,不同情形的醉驾,其社会危害性也各不相对醉驾不应一律入罪。”我国现行刑法总则第十三条规定，对于情节显著轻微 且不具备较大危害性的行为，不应当被认定为犯罪，不以犯罪论处。醉驾型危 险驾驶罪，作为刑法分则中的一个条款，应受刑法总则指导和制约，不可违背 总则精神和原则，对于醉驾型危险驾驶理应根据不同情节进行区别对待。不仅 如此，根据刑法特有的谦抑性和我国宽严相济的基本刑事政策，区别对待醉驾 型危险驾驶都是题中之意。因此，尽管具备一定的社会危害性，但是还未达到 刑法要求的严重程度，或者存在其他法定免责事由，醉驾型危险驾驶行为不应 当一律以犯罪论处。

（二）醉驾不应一律入罪

第二种观点，即醉驾不应当一律入罪，主要基于如下理   由：

首先，刑法总则第十三条以“但书”的形式确定了醉驾无法一律入罪。该条论述了犯罪的具体构成条件，同时以“但书”的形式将那些情节显著轻微且 危害不大的情形，排除在犯罪之外。根据该条文规定，构成犯罪必须符合三个 基本条件，包括社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚惩罚性，其中社会危险性是犯罪的一项最基本特征，如不具备社会危害性当然不构罪，不以犯罪论处。 要满足危险驾驶罪构成要件，必须要对刑法所保护的法益造成威胁，否则不应当入罪。我国刑法分则将危险驾驶罪规定在第二章危害公共安全罪中，即危险驾驶罪侵犯的客体是公共安全，也就是不特定多人的生命、财产、健康安全， 如果行为人实施了酒驾行为，但其行为并未造成公共安全隐患，此时若将该种行为认定为危险驾驶罪，显然是缺乏法律依据的。刑法总则作为刑法纲领，具有原则性和指导意义，刑法分则不能与之相违背。作为分则的一个罪名，危险 驾驶罪必须受到刑法总则的制约，当危险驾驶行为情节显著轻微、危害不大时 不应当认定为犯罪。例如，甲醉酒后在荒漠的道路上驾驶机动车，此时道路上空无一人，此时甲的醉酒驾驶行为就不具有危害公共安全的可能，属于情节显 著轻微、危害不大的醉酒驾驶行为，此时甲的行为则不构成危险驾驶罪。

    其次，醉驾不一律入罪符合刑法谦抑性原理和宽严相济的刑事政策。刑法的谦抑性原理要求我们在适用刑法时要“慎之又慎”，避免一律重刑化思想，根据醉驾案件的不同情况，区别对待。我国当前实施宽严相济的刑事政策，即宽 严适度，该宽则宽，该严则严，有宽有严。具体到醉驾中，要求我们不能一味 的“一刀切”，醉驾情形复杂多变，行为人实施醉驾的时间、地点、原因等皆有 可能影响到对行为人最终的定罪量刑，笔者具体探讨如下几种情形：如情形一， 行为人甲醉酒后在一偏僻道路上醉酒驾驶5分钟后靠边停车，未造成他人伤亡的实害结果。情形二，行为人乙与朋友聚餐，因高兴“多喝了几杯”，乙酒量很好，以前从未醉酒，今日因情况特殊初次醉酒，饭后因无人代驾，乙独自驾车离去，5分钟后被查处，未造成他人伤亡的实害结果。情形三，丙和朋友饭后开车回家，丙因醉酒则未开车，朋友丁未饮酒开车送丙回家，当丙把车开到小区车库时，因驾驶技术不精，多次未能把车倒入停车位，此时丙说让我试一下， 当丙在倒车入库的时候，恰巧与另一正在倒车的行为人车尾相撞，结果造成车 辆损毁的严重后果。情形四：戍经常饮酒，朋友多次劝说都不听，一日醉酒后仍驾车在道路上行驶，1小时后被查处，未造成他人伤亡的实害结果。以上几 种情形，情形一、二、四虽然都未造成实害结果，但应区别对待。情形一情节 很轻微，无论是从行为人的主观罪过还是客观违法事实来看，其醉驾行为对道 路交通安全的威胁很小，其社会危害性也明显低于一般醉驾行为，在类似情形 下，笔者认为可以不作为犯罪处理，而以行政处罚加以制裁。对于情形二和四， 行为人构成危险驾驶罪无疑，但因行为人的主观罪过和其醉驾行为对道路交通 安全威胁的程度不同，在量刑时酌情予以考虑。对于情形三，笔者认为虽然行为人有醉驾的事实，且造成了相应的实害结果，但是此种情形行为人并没有危害道路安全的故意，车库是一个相对封闭的场所，并不是常规的允许社会车辆 通行的场所，因而对其不宜认定为醉酒驾驶中的“道路”，行为人此时不构成危 险驾驶罪，对其可处以相应行政处罚。

还有，醉驾不一律入罪并不会导致法律漏洞。根据《中华人民共和国道路交通安全法（2011年修正)》的规定：饮酒后驾驶机动车的，处暂拘6个月机 动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款；因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处10日以下拘留，并处1000元以上2000元以下罚 款，吊销机动车驾驶证；醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至 酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任，5年内不得重新取得机动车驾 驶证。反对者们认为，若醉驾不一律入罪，则可能导致醉酒驾驶机动车在交法上无对应的条款予以处罚，若直接按照交法第九十一条关于醉酒驾驶机动车的规定来处罚，则导致醉酒驾驶的处罚低于饮酒后驾驶。对此，笔者不以为然， 虽然交法上规定了醉酒驾驶机动车需依法追究刑事责任，但这并不意味着对醉驾不予追究刑事责任时则不能适用交法。根据“举轻以明重”的原则，对醉酒驾驶机动车可以同时适用饮酒后驾驶和醉酒后驾驶的规定，在一定程度上来说， 醉酒驾驶肯定属于饮酒后驾驶，对醉酒驾驶的行政处罚也当然适用于对饮酒后驾驶的行政处罚。因而，此时对醉酒驾驶的行政处罚既可以处以罚款拘留，又可以处以吊销机动车驾驶证等资格性处罚。所谓法律漏洞是没有对应的法律去处罚相关违法行为，但法律条文不是死板的字句，在出现新的问题时，合法的解释法律条文是必要的，这也是刑法罪刑法定原则的体现。

最后，醉驾不一律入罪符合刑法犯罪构成要件理论。按照我国刑法犯罪构成要件理论，虽然行为人的行为从构成要件上已构成犯罪，然而，由于存在法定违法阻却事由以及有责阻却事由，实践中并不认定其构成犯罪。在行为人酒驾中，也有可能存在阻却事由而使得该行为不构成犯罪。如行为人醉酒后走在回家的路上，中途碰见歹徒正持凶抢劫，情急之下，行为人骑着路边尚未熄火的摩托车撞击歹徒，此时行为人醉驾撞击歹徒的行为符合刑法正当防卫要求， 而正当防卫是违法性阻却事由，由此可以得出行为人不构成醉酒型危险驾驶罪。 再如行为人是个不满16周岁的孩子，一天和同学聚会后因开心多喝了些酒，后因好奇班里同学骑来的摩托车，便想上去尝试一把，此时行为人已经达到刑法 上的醉酒状态，但由于行为人未达到刑事责任年龄，即存在有责性阻却事由， 行为人醉酒驾驶摩托车的行为仍不构成危险驾驶罪。

总之，将醉驾一律入罪，无论是从刑法基本理论，还是我国当前刑事基本政策出发，都缺乏合理依据。因此，应当结合具体个案，从醉驾行为的主客观 方面全面分析，存在情节显著轻微、危害不大的情节的，不应当做入罪处理。

二、醉酒型危险驾驶罪客观要件分析

犯罪客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造 成损害的客观外在事实特征。满足犯罪条件，必须要符合刑法分则规定的具体 罪名的客观要件，根据我国刑法第一百三十三条第二款规定，行为人在道路上 醉酒驾驶机动车，即构成醉驾型危险驾驶罪。因此，非常有必要对“道路”、“醉 酒”、“机动车”做出具体认定，然而，实践和理论并未对此形成统一的定论。 笔者认为“道路”的认定原则上与《中华人民共和国道路交通安全法》保持一 致，特殊情形下再具体分析。“醉酒”的标准采用不以行为人事实上处于醉酒状 态为依据，而以血液中酒精含量检测结果是否达到80mg/100ml的临界值来认 定，“机动车”的认定参照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，其中对于超标电动自行车的定性也应该纳入“机动车”管理范畴。

（一）道路的认定

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百九十条规定，道路是指城 市道路、公共道路以及虽然位于单位或小区的管辖范围内，但是社会机动车辆 被允许通行的地方。一些广场、公共停车场由于允许社会车辆通行，一般也被 认定为道路。依据该条规定，被认定为道路需要同时满足两个方面因素：一是 必须要能够允许社会车辆通行，仅仅是私人车辆通行的场所，并不是刑法所说 的道路，如自己农场的路面等。二是该路面具备公共性，可向社会不特定多数 人开放，该路面的安全直接关系到社会不特定人的生命、健康、财产安全。

《刑法修正案八》并没有对道路的范围进行明确的界定，有的学者主张危险驾驶罪规定在交通肇事罪的第一款，那么两罪之间必然存在刑法上的联系， 且两罪都涉及到“道路”的认定，从立法原意来看，两罪的道路范围应当保持一致。但笔者认为，醉酒型危险驾驶罪的道路范围应该与《中华人民共和国道 路交通安全法》相一致，若与交通肇事罪的道路范围一致，则不免扩大了醉酒型危险驾驶罪的打击范围，这有违刑法的谦抑性原则。交通肇事罪的“道路”范围大于危险驾驶罪的“道路”范围，前者既包括陆地交通运输又包括水上交 通运输，后者不包括水路运输，即道路是指城市道路、公共道路以及虽然位于单位或小区的管辖范围内，但是允许社会机动车辆通行的地方，比如学校、广 场、停车场等。对于住宅小区里的路段，现在有些小区虽然都有很好的安保设施，在一定程度上限制社会机动车辆的通行，但我们知道这些限制措施都是一 些形式上的，比如只需领取入门卡等，社会机动车辆仍可随意进出。另外，小区因其来往人员不定，且人流量较大，涉及到不特定多数人的生命、财产安全， 因而也属于危险驾驶罪中的“道路”范围。但是如果是在荒山野外等不属于公众通行的场所则不属于危险驾驶罪中的“道路”。对于农村的乡间小路，笔者认 为应分情况对待。如果该乡间小路人流量较大，且允许社会机动车辆通行，并有危害公共安全的可能，此时应认定为“道路”；若该乡间小路较为偏僻，在正常的时间范围内几乎无来往社会机动车通行，属于林间小路，以自行车通行或 步行为主，此时因其不具有危害公共安全的潜在危险，故不应认定为“道路”。

（二）醉酒的认定

醉酒是醉酒驾驶不可或缺的条件，因而，研究“醉酒”的标准是必不可少 的。《刑法修正案八》对醉酒标准没有明确的规定，在司法实践中认定行为人处 于醉酒状态的标准主要是参照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量值与检验》 (以下简称《检验》）。根据《检验》（GB/T19522-2010)的规定，当驾驶人体内 每100ml血液酒精含量大于或等于20mg到小于80mg时，属于酒后驾车;每100ml 血液酒精含量大于或等于80mg到小于100mg时，即构成醉酒驾车。但是，对于 醉酒的标准，理论界存在较大的争议，一种观点赞同将80mg/100ml血液酒精含量值作为判断行为人是否达到醉酒的唯一标准。刑法上所认为的醉酒是法律认定行为人达到刑法层面上醉酒驾驶的标准，并非行为人事实上陷入醉酒之自然 状态。另外，如果在认定行为人是否处于醉酒状态时还进行事后相关测试，这将耗费大量的人力物力，也将进一步加剧司法资源紧缺的趋势。第二种观点是 80mg/100ml的血液酒精含量值是法律标准，这与行为人是否处于醉酒状态存在很大的出入，且根据医学原理，个体因身体差异的不同，其对酒精的耐受力也有所不同。不同的行为人饮相同数量的酒，其对行为的控制能力和辨认能力皆不同，在此状态下实施的醉驾行为所带来的社会危害性也就分而论之，对行为 人醉酒标准的认定也应区别对待。例如女士甲和男士乙饮同等数量的酒，女士甲己经酩酊大醉，而男士乙却非常清醒。此时甲乙分别驾驶机动车在道路上行 驶，被查时二人的血液酒精含量都是80mg/100ml，此时根据《检验》的规定， 甲乙均构成醉酒驾驶。但是我们不难看出，女士甲实则己经达到醉酒状态，其驾驶机动车的危害程度远远大于男士乙，此时若对两者皆以醉酒驾驶处理，则不免出现罪责刑不相适应的问题。若以其他科学方法测试，可以得出男士乙的 驾车水平与普通人并无区别，因而男士乙的酒后驾车行为对公共道路安全并没有实害的危险，对乙只需处以行政处罚。

但笔者认为，虽然每个人对酒精的耐受程度不同，但在司法实践中如果没有统一的执行标准，这对司法工作者是一个巨大的挑战，醉驾的认定将面临诸多困境。例如当司法工作者查获酒后驾车的行为人后，为确定其是否属于醉酒驾驶机动车，先对其进行呼气测试，此时呼气酒精含量值是80mg/100ml，但此时行为人的辨认能力和控制能力和正常人无异，且能平稳安全的驾驶机动车。 司法工作者考虑到个体酒精耐受力的不同，决定对其进行进一步测试。此时本着公正客观的原则，需要新的司法工作人员对行为人进行检测，在对行为人进行血液酒精测试、平衡能力测试、模拟驾驶测试后，认定行为人未达到实质醉 酒状态，不作醉酒驾驶处理。从这个案例中我们可以发现很多问题，首先是司 法工作者因其能力的不同，其在处理个案时很有可能会错误评判，司法工作者 的自由裁量权较大，也容易滋生司法腐败。其次，不同的测试，其时间间隔不同，测试的准确度也就无可考量。就此案来说，很有可能存在这样一种情况， 行为人刚饮酒后就被查获，此时其“酒劲”还未上头，因而平衡能力较强，若对其不以醉酒驾驶处理，则有放纵犯罪的可能。

不可否认，人与人之间对于酒精的承受能力存在较大的个体差异，同样是血液中酒精含量80mg/100ml，酒精承受能力强的人其行为能力可能受到很小影 响，甚至完全不受影响，而有些人则可能完全丧失了控制能力，一刀切的以 80mg/100ml含量值来进行衡量，客观上会造成个案不公，但是，没有任何法律 的制定能够达到完全公平，立法必须要考虑到其可操作性和普遍适用性。试想， 工作人员对行为人进行血液酒精含量测试后，再根据情况自己决定对其是否做 下一步的测试，这将对司法工作者的工作提出了更多的要求，其工作能力和业 务素质将会被质疑，而且还会对执法者的工作带来新的挑战，增加其工作难度， 也为滋生腐败蕴育了土壤，更在一定程度上增加了醉酒驾驶型犯罪的可能性。 许多酒量大的行为人由于其酒精耐受性比较强，在和普通人饮相同数量酒的基 础上，其仍然达不到醉酒状态。存有这种侥幸心理的行为人越多，因醉酒驾驶 行为导致社会危害后果的情况就越发严重，醉酒驾驶型犯罪行为的发生也就接踵而至。再者，刑法具有明确性和可预见性。所谓的明确性是指刑法相关条文的规定必须清楚、明了，不得有歧义，也不能含糊不清。若醉酒标准因人而异， 这就有违刑法的明确性要求。刑法的可预见性是指刑法是事先公布出来以便公 众知晓，从而能够预见自己的行为合法与否。具体到醉驾标准，该标准应该是在醉驾前就已经存在，而不是醉驾后根据不同人的情况进行认定。如果没有统 一的醉驾标准，公民就无法预见到自己是否达到醉驾标准。例如甲在喝酒时已经喝到微醺状态，此时甲心里暗想，我的酒量很好，再喝两杯也达不到醉酒状态。在这种心里的驱使下，甲喝酒直至酩酊大醉。随后甲驾车行驶，甲自认为自己酒量“很大”，不可能达到醉酒状态，被查时血液中酒精含量高达 130mg/100ml。由此可见，若是没有统一的醉酒标准，在一定程度上也是助长了行为人醉驾之风。因此，从司法实践的可行性、刑法的明确性以及刑法的可预 测性来说，笔者认为醉驾标准的认定应当依照《检验》的规定。

另外，根据我国的规定，在认定行为人是否处于醉酒状态时，血液中酒精 含量的计算时间仅以检验时为准，而不考虑酒精的消除情况。实践中行为人从 醉酒驾车到被查发现后进行酒精检验，这其中往往都有一段时间，在这段时间内，行为人因个体的差异其酒精的消除情况也有所不同，其血液中酒精含量的 标准可能已经降到醉酒标准以下，按照目前的醉酒标准，此时对其则不能认定为醉驾。例如，行为人醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，若刚开始行驶时即被查获，此时行为人血液中酒精含量达到醉酒标准，在不考虑其它因素的情形下， 行为人构成危险驾驶罪；但若经过一段时间后，行为人才被查获，此时行为人血液中酒精含量值降低，达不到醉酒标准，和前者同等条件下，行为人则不构 成危险驾驶罪。在后一种情形下，行为人也醉酒驾驶了一段时间，但两者情形 的处理却截然不同。如此以来，行为人是否构成危险驾驶罪不是取决于其饮酒量，而是取决于被交警发现时间的早晚，罪与非罪的界限不取决于行为人的社会危害性而取决于其运气好坏，危险驾驶罪就成了射幸犯罪。 对此，笔者认为， 对于行为人酒精的消除情况，要根据个案中的不同情况来具体认定。对于饮酒后很长时间后才被查处的行为人，此时需要有关专家组成专门小组来认定，具体可以参考行为人饮酒驾驶时间长短、行为人被查时的身体状况、行为人饮酒数量、行为人酒精代谢能力等因素来认定。按照我国《检验》规定，检验驾驶人员是否存在酒后驾驶，通常采用血液 检验和呼吸检验两种，但是如果不具备呼吸以及血液酒精含量检验条件的，此时需要采取进一步检验措施，如唾液定性检验以及人体平衡实验等。但是，实践中往往存在这样的困境，那就是血液检验和呼吸检验的结果存在较大差异时， 如血液检验达到醉驾标准，而呼吸检验未达到醉驾标准，反之亦然，此时如何认定，值得立法予以明确。笔者认为，当存在上述困境时，应当以血液检验为 标准，主要出于：一是，根据《检验》认定醉驾的标准来看，是以血液中酒精含量来认定的，判断驾驶人员是否达到醉驾依据的是以行为人血液中的酒精含量为标准。二是，血液酒精含量检测结果更加符合行为人饮酒后的实际状态。 相比较血液检测，呼吸检测更容易受到外界因素的干扰，如吹气方式、呼出气体温度等等，血液检验则能够很好地避免受到这些外界因素的干扰，其结果更 据科学性。同时根据《检验》的规定，血液酒精含量测试结果需出具书面报告， 较之呼气酒精含量检测，其检验过程要求更高。因而，当呼气酒精含量值与血 液酒精含量值不同时，依照血液酒精含量的测试结果来认定醉酒标准更符合行 为人的事实状态，有利于准确认定行为人是否处于醉酒状态，从而维护法律的 权威，保障当事人的合法权益。

（三）机动车的认定

   醉酒型危险驾驶罪是行为人在道路上醉酒驾驶“机动车”，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定，“机动车”是指以动力装置驱动 或者牵引，上道路上行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作 业的轮式车辆；“非机动车”是指以人力或者蓄力驱动，上道路行驶的交通工具 以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸，符合有关国家 标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。据此可知，通常生活中常 见的汽车、摩托车以及拖拉机等属于机动车，而电动自行车则属于非机动车。 然而，实践中，人们对于一些速度快的电动自行车是否应当被认定为机动车还 存在不同的观点。我国《机动车运行安全技术条件》（GB7258—2012)规定，如 果电动自行车时速达到20—50公里（不包括20、50公里），且电动自行车重量 超过40公斤时，就应当认定电动自行车为轻便型摩托车，以机动车论。而我国 电动自行车通用技术条件》则将时速超过20公里的电动车视为超标电动自行 车，还是以非机动车论。这两种近乎矛盾的规定，造成我国司法实践中缺乏统 一的定性标准，造成司法混乱。部分学者主张，若将超标电动自行车纳入机动 车的管理范畴，将会扩大打击面，超出国民对危险驾驶罪的预测可能性，这将 有违立法初衷，对电动自行车行业的发展也会带来不利影响。还有学者主张从 电动自行车如何获得和如何使用来判断是否属于机动车，具体有两个方面：一 是行为人从正规渠道购得电动自行车，且只做日常代步工具，此时其若醉酒驾 驶电动自行车行驶，则推定其不具有醉酒驾驶机动车的故意，因而不构成醉酒 型危险驾驶罪；二是行为人从非法渠道购得，且明知是经过改装的电动自行车， 行为人醉酒驾驶电动自行车的构成醉酒型危险驾驶罪。根据电动自行车的来源 来认定行为人是否具有醉酒驾驶机动车的故意，看似具有合理性，但是我们不 免质疑在司法实践中如何证明其来源，又如何认定其日常用途？

      笔者认为，应当将超标电动自行车、电动摩托车纳入机动车的范围。首先， 电动车以其方便、快捷、环保、价格优惠等优点被广大市民所青睐，电动车的 需求量逐年增加，从而醉酒驾驶超标电动车的行为与日倶增。当行为人醉酒驾 驶超标电动车时其可能造成的危害后果并不亚于醉驾驾驶机动车带来的危害后 果。刑法的目的是保护法益，当一种行为达到严重危害社会的程度，其就应该 纳入刑法的规制范围。醉酒型危险驾驶罪的设立是为了遏制因醉酒驾驶带来的交通事故的频发，醉酒驾驶电动自行车同样会导致交通事故的频发，其同样会 对公民的生命、健康以及财产安全产生威胁，这与醉酒驾驶机动车带来的危害 结果并无实质区别。其次，将电动自行车纳入机动车的管理范畴，不仅不会违 法立法初衷，反而是尊重立法原意，有利于刑法更好的发挥其震慑和警示作用。 醉酒型危险驾驶罪的法定刑设置很低，即醉酒驾驶机动车的“处拘役，并处罚 金”，司法实践中对于情节较轻的情形，判处缓刑的也是常态，这对醉酒驾驶电 动自行车的行为人来说是“小刑惩大戒”，既实现了心理强制的法律效果，又确 保了刑法的威严。因而，笔者认为应将超标电动车纳入机动车的范围。即当电 动自行车的时速处于20公里到50公里这个范围内（不包括20、50公里），且 重量超过40公斤时，便将其纳入机动车的管理范畴。司法实践中把超标电动自 行车纳入机动车范围的实例已不鲜见。例如北京房山法院审理的一起醉酒驾驶 案件，王某酒后骑着自己的电动自行车一不小心撞了停放在路边的小轿车，经 有关部门检测，王某血液中酒精含量是227mg/100ml，经鉴定，王某所骑电动自 行车属超标电动自行车，法院最终认定王某构成危险驾驶罪。又如北京市密云 县人民法院审理的一起醉酒驾驶案件，袁某个朋友在一起吃饭，饭中喝了几瓶 啤酒和一瓶白酒，饭后袁某骑着自己的电动自行车回家，当车行使到密云镇大 唐庄路口灯岗处时，信号灯是红灯，但袁某闯了红灯后继续骑车，此时恰有杨 某驾驶小客车由西向东正常行使，袁某驾驶的两轮电动车前部与杨某驾驶的小 客车右侧接触。经检测，袁某每l00ml血液中的酒精含量是183. 4mg，法院最终 认定袁某构成危险驾驶罪。再如浙江省开化县人民法院审理的一起醉酒驾驶案 件，李某饮酒后驾驶一辆未悬挂号牌的电动自行车驶往开化县城东，行驶至开 化县城某一路段时，被执勤的民警查获，经鉴定，李某血液中酒精含量是 112mg/100ml，法院最终认定李某构成危险驾驶罪。

三、醉酒型危险驾驶罪主观要件分析

犯罪的主观构成要件是指刑法规定成立犯罪必须具备的、表明行为的非难 可能性的要件，刑法总则明文规定了故意和过失两种责任形式。关于醉酒型危 险驾驶罪的主观方面，学界有不同的观点，主要有“故意说”、“过失说”、“均 衡说”，本文认为在主观方面，醉酒型危险驾驶罪表现出的是间接故意，指的是 行为人在明知道自己醉酒驾车的行为会造成道路公共安全抽象危险，但依旧放 任这一危险发生。

（一）醉酒型危险驾驶罪主观要件的争议

1、故意说

驾驶人员在明知自己处于醉酒状态，其驾驶行为会对公共安全造成严重危 害，但还实施了醉酒驾驶行为，此时该驾驶人员主观上就存在故意。根据知名 学者张明楷教师的论断，醉酒型危险驾驶罪主观上是故意，因为行为人对于自 己处于醉酒状态是完全可知的，且只要行为人大体上能够认识到自己喝了一定 量的酒，其控制能力已经大大减弱，并不要求其能够具体认识到自己血液中酒 精含量值，如果在这种情形下，行为人实施了驾驶机动车行为，就可以认定其 主观上具备醉酒驾驶的故意。也存在部分学者认为，当行为人醉酒驾驶机动车 时，行为人明知到自己的醉酒驾驶行为会对公共安全造成威胁，却放任这种危 害可能，实施醉酒驾驶行为，其主观上存在间接的故意。持这种观点的学者认 为，不应当将醉酒驾驶认定为直接故意，如果行为人积极追求危害结果发生， 进而实施醉驾行为，此时行为人的醉驾行为远远要比一般危险驾驶行为可能给 公共安全造成的危害大，以危险驾驶罪定罪量刑，有违我国刑法罪责刑相适应 的基本原则。

2、过失说

根据常理，行为人应该可以预见到自己从事醉酒驾驶行为有可能会给公共 安全带来危险，但是由于行为人疏忽大意而没有预见到，或者已经预见到了存 在现实危险的可能，但因为轻信能够避免，进而实施了醉驾行为造成危险状态 发生，此时行为人在主观上存在过失。冯军教授赞同醉酒型危险驾驶是一种过 失犯罪，他认为尽管行为人对于醉酒驾驶的行为是存在故意的，但其对造成公 共安全危险却是存在过失的。刘宪权教授认为，应当将危险驾驶罪归结为过失 犯罪，这和我国刑法总论以及过失犯罪的相关理论相符合，也是刑法谦抑精神 的追求所在，利于我国刑事法律的适用，同时也利于我国刑法体系的设定和协 调，不宜认定为故意犯罪。 “过失说”的学者们认为，醉酒驾驶行为人主观 上虽然认识到自己醉酒驾车的行为可能会造成危害社会的后果，但其坚信其醉 酒后仍可安全驾驶机动车，并且能够避免危害结果的发生。从意志因素上分析， 行为人并不希望造成公共安全危险的后果，行为人醉酒驾驶机动车主观上是一 种过于自信的过失。将危险驾驶罪认定为过失犯罪，主要是要将醉酒驾驶的具 体行为和危害后果的结果区分开来，也就是说，行为人对于醉酒驾车存在主观 故意，然而危险驾驶造成的公共安全危害后果则是行为人无法预期的，且其主 观上不存在希望危害结果发生的可能，也没有故意放任危害结果发生，行为人 是由于疏忽大意或轻信危害结果不会发生。

对此，笔者认为，醉酒型危险驾驶罪惩罚的是“在道路上醉酒驾驶机动车” 这一行为，不管危险驾驶行为实际上是否造成了损害，只要行为人实施了该行 为，就默认行为人的行为造成了公共安全陷入抽象危险的情境，此时的“抽象 危险”就是行为人主观心理态度所对应的“危害结果”，此时的“危害结果”不 是行为所造成的实质危害后果。行为人醉酒驾驶机动车在导致严重危害后果的 情形下，其对这种实质的危害后果的发生存在过失，但只要行为人实施了醉酒 驾驶机动车的行为，以一般正常人的思维其不可能预见不到醉驾行为的社会危 险性，在明知其行为可能会发生危害社会的抽象危险却仍实施的，此时行为人 对于这种“抽象危险”的危害结果是持放任的态度。

3、故意和过失均衡说

“均衡说”顾名思义是行为人醉酒驾驶机动车的行为，其主观上既有可能 是故意，也有可能是过失，“故意”和“过失”的认定根据不同个案区别认定。 若行为人明知自己的醉酒驾驶行为会发生危害公共安全的危险，却仍然实施醉 驾行为，则此时行为人主观上是故意的心理态度；若行为人虽然对自己属于醉 酒状态存有故意，但其主观上并不希望也没有放任危害公共安全的危险状态发 生，则此时行为人主观上是过失的心理态度。如曲新久教授认为，刑法理论界 绝大多数学者的观点认为危险驾驶罪的主观构成要件是故意，然而，立法将危 险驾驶罪纳入《刑法》第一百三十三条而不是第一百一十四条，因此，认为危 险驾驶罪在主观上是过失的观点，符合我国刑法体系，存在一定道理。

对此，笔者认为，行为人主观恶性的不同，将直接影响其定罪量刑，危险 驾驶罪设立的初衷是惩罚行为人对不特定多数人生命、健康、财产安全的漠视， 即行为人主观上放任醉酒驾驶行为产生的危害公共安全的危险，若根据具体情 况的不同来认定其主观心理态度，那么相对应的对于行为人的处罚也应设置不 同的法定刑幅度，很显然关于醉酒型危险驾驶罪刑罚的设置并没有规定“行为 人醉酒驾驶机动车的，处 ；行为人过失犯前款罪的，处 ”。

（二）醉酒型危险驾驶罪主观要件应为间接故意

1、主观要件不能由过失构成

根据刑法学基本理论，过失犯只有造成危害后果才能对其进行处罚，而根 据危险驾驶罪的立法规定，行为人只要在道路上醉酒驾驶机动车就构成危险驾 驶罪。概言之，行为人只需要满足在道路上醉酒驾机动车这一条件，在没有造 成危害后果的情况下，仍需要承担相应的刑事责任。因而，如果醉酒型危险驾 驶罪的主观罪过是过失，则在没有造成危害后果的情况下行为人就不承担刑事 责任，这显然与立法本意相违背。另外，我国刑法以惩罚故意犯罪为原则，过 失犯罪，法律有规定的才处罚，若危险驾驶罪的主观方面可以为过失，立法者 完全可以在条文之后规定“过失犯前款罪的，以过失危险驾驶罪定罪处罚”，显 然这一论断不成立。因而，将危险驾驶罪的主观方面认定为过失不利于刑法体 系的协调与统一。

其次，如果将醉酒型危险驾驶罪的主观方面认定为过失犯罪，那么与之对 应的故意犯罪又如何处罚？过失犯罪的社会危害性远远小于故意犯罪的社会危 害性，若处罚过失的危险驾驶罪，那就更应该处罚故意的危险驾驶罪，然而刑 法条文并没有相关的罪状与之相对应，若直接以将该行为认定为以危险方法危 害公共安全，这就容易导致危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪之间界定 模糊，难以区分的尴尬局面。根据我国刑法规定，若构成以危险方法危害公共 安全罪，其危险程度应当和放火、爆炸、决水等方法造成的危害程度基本相当， 然而，醉酒驾驶机动车可能存在非常多的其他情形，造成该行为危险性较低， 对道路公共安全并未产生实际、紧迫的现实危险，只是由于触碰了法律拟制的 危险，并没有达到与“危险方法”相当的具体危险程度。

2、主观要件不可能是直接故意

危险驾驶罪的主观方面不可能是直接故意，若行为人以醉酒驾驶机动车的 形式积极追求交通事故的发生，则此时根据行为人主观动机及其危害后果的不 同，可能以以危险方法危害公共安全罪或者故意伤害罪、故意杀人罪等罪名定 罪处罚。例如行为人甲与乙积怨已深，甲一直想找机会打击报复乙，但始终没 有找到合适的时机。一日，甲与朋友聚餐喝酒时，听朋友无意间提起乙每天下 班都会走的一条道路很偏僻，此时甲心生邪念，决定把握这一大好机会对乙实 施打击保护。为了掩人口实，甲刻意多喝了几杯酒后驾车离去。甲此时已达到 醉酒状态，便在乙下班回家经过的路口停车等待，待乙出现，甲便驾车直接迅 速撞向乙，乙当场死亡。在此案件中，甲以醉酒驾驶机动车的方式对乙实施了 撞击，且造成了乙死亡的事实，甲具有杀害乙的直接故意，此时醉酒驾驶机动 车是其行为方式，不能阻断其杀人故意，甲构成故意杀人罪无疑。又如，行为 人因种种原因，意欲打击报复社会，行为人醉酒后驾驶机动车在人群密集的中 心地带横冲直撞，，针对这种情形，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。

3、主观要件应是间接故意

笔者认为，在醉酒型危险驾驶罪中，行为人主观上存在间接故意。醉酒驾 驶发生的悲剧并不罕见，且经过社会公开讨论后入刑，确定其是一种犯罪行为， 行为人对于醉酒驾车这一行为本身不可能无法预见其危害性，行为人理应认识 到醉酒驾驶可能会造成严重的后果，即使其可能因疏忽大意或者过于自信，无 法预见危险驾驶实际会产生何种程度的危害，但并不影响行为人主观上放任醉 酒驾驶的行为，存在间接故意。根据我国刑法规定，醉酒型危险驾驶罪实质上 是一种抽象危险犯，不管醉酒驾驶行为实际上有没有造成严重的危害后果，只 要行为人实施了在道路上醉酒驾驶机动车的行为，其就构成危险驾驶罪，本罪 意在处罚危险驾驶行为本身。鉴于此，我们可以从两个方面来分析。一是，从 行为人认知因素来分析，行为人不可能不知晓自己醉酒驾驶行为可能给道路公 共安全带来威胁，也就是说行为人明知醉酒驾驶会造成道路公共安全抽象危险。 二是，从行为人意志层面来看，行为人既然已经认识到了其醉酒驾驶可能存在 的危害性，仍然实施了危险驾驶行为，这是对危害结果持有放任态度，属于间 接故意。按照原因自由行为理论的观点，如果具备完全责任能力的行为人，由 于故意或者过失导致自己暂时性丧失部分或者全部行为能力，并在这样的状态 下实施了某种行为，该行为符合犯罪构成要件，行为人应当为自己的行为承担 相应的法律责任。2°就醉驾而言，行为人可以自由的选择是否饮酒以及饮酒的数 量，然而行为人使自己陷入了丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了醉酒 驾驶行为，这实则是对危害结果的放任，即放任对公共道路安全产生危险，主 观上是间接故意。

结语

“醉驾入刑”有效的遏制了因醉酒驾驶导致的交通肇事频发的趋势，这无疑是给公民的人身、财产权利加厚了一层保护衣，也与当前我国实施的“宽严 相济”的刑事政策有效的衔接。但醉酒驾驶作为新的犯罪类型纳入刑法的规制 范围，由此衍生的争议性问题也就不容忽视。

对此，笔者首先分析了关于醉酒驾驶是否应该一律入罪的问题，通过阐述 正反两面的观点，本文给出了自己的看法，从刑法体系的完整性与立法原意等角度来看，本文赞同醉驾不一律入罪的观点。但具体到个案中，需要根据醉酒 型危险驾驶罪主客观方面的要件等方面进行综合分析。在认定该罪时，关于道 路的认定、醉酒的认定、机动车的认定等客观要件方面的要素均存在争议，对 此，本文认为关于学校、停车场、住宅小区内的路段均应属于该罪“道路”的 范围；醉酒的标准应该采取绝对的标准，而不是因行为人个体差异区别对待； 醉酒驾驶超标电动自行车、摩托车与机动车具有相当的社会危害性，因而当属 “机动车”。在该罪的主观方面，本文认为醉酒型危险驾驶罪是在间接故意的主 观心理态度下实施的犯罪，其犯罪形态是抽象危险犯。

（课题组成员：王铂、张浩，执笔人：张浩）

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